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“专家责任”若干基本概念质疑

  当然,每一个职业由于客观条件所限而导致的错误率是不一样的,接受专业人士服务的客户或公众对每个职业的期望也不一样。另外,随着社会的进步、经济与社会生活的复杂化,以及对消费者权利的更大关注,专业人士“合理的注意”程度也有普遍的提高。这些都会反映在司法实践中。例如,在会计师审计业务中,19世纪末期的“合理的注意义务”意味着会计师只要确定帐目之间相符有可以了,但在20世纪中期,“合理的注意”就要求会计师必须进行实地盘点,保证实物与帐目的相符。如今,“合理的注意”则可能要求会计师假设被审计公司的管理层都是不诚实的,从而更加细致地检查各种证据。借用英国100年前林德利法官关于“看家狗与猎犬”的形象比喻,100年前的“合理的注意”是看家狗的水平,而今天“合理的注意”恐怕就得用猎犬的标准来衡量了。
  
  3、“合理的注意”标准的司法实践意义
  
  相对于含糊不清的“高度注意义务”,普通法下的“合理注意”标准是比较明确的。“合理的注意和技能”体现的是一个平均的水平。具体到专业人士过失案件中,是指一个中等资质和能力的从业人的标准(a reasonably competence practioner),它低于一个行业中最优秀的专业人士,或者说专家,所代表的水准,但显然高于那些新近加入行业者的水平。一个职业的惯例或行规通常提供了判断这种“合理”性的一个标杆。近半个世纪以来,各国专业团体和监管者相继开始了制订执业规则的进程,行业内部“合理”的判断标准逐渐具体,给普通法通过案例建立起来的抽象标准提供了具体应用的指南。
  用“合理的注意”标准衡量专业人士是否有过失,乍看起来不象“高度注意义务”那样响亮、引人注目,但它是一个符合客观实际的法律标准。这是因为,虽然相对于普通民众,专业人士对其专业领域中的事务有更多的知识和技能,但是专业事务的处理充满了主观判断,也面对许多难以由其个人控制的因素。因此,专业人士无法保证其每一项服务都取得最理想的结果。如果对专业活动作“事后诸葛亮”式的审查,恐怕每项业务都可以挑出很多毛病。这就给法律提出了一个问题:如何在保护专业服务之消费者利益的同时,兼顾职业活动的特点。
  法官小心翼翼地在职业利益与社会利益之间寻求平衡。如果给专业人士施加过于苛刻的法律义务和注意水平,专业人士难以承受,势必会减少为社会所需要的专业服务。另一方面,如果不对专业人士提出必要的要求,显然又与社会对专业人士的合理期望不合拍。两种结果都不符合社会利益最大化。对此,司法实践中发展起来规则是:用专业人士的行为状态而不是其行为的最终结果来评价专业服务。它要求专家具有必要的专业水平(competent practioner),并且在执业过程中保持“合理的谨慎和注意(reasonable care)”,而不是为委托人所期望的结果提供保证。这一基本的法律原则在过去的170年中几乎没有发生变化。
  
  三、“专家责任理论框架”:引导v. 误导
  


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