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刑法分则条文中“明知”的证明责任及其立法评析

  二、“明知”的证明责任
  “证明责任”的概念,在诉讼法学界可谓众说纷纭、莫衷一是。笔者无意加入这种讨论。笔者倾向于将证明责任定位于结果意义上的证明责任,即承担证明责任的一方,若未能履行证明责任,将承担败诉的风险。在刑事诉讼中,由控方承担证明责任,是绝对的、无条件的、最终的。近年来,诉讼法学界在学习借鉴国外的诉讼理论的基础上,提出被告方在某些情况下部分承担证明责任。如认为,作为大陆法系犯罪构成体系中的违法阻却事由、责任阻却事由和英美法系国家犯罪构成体系中的合法辩护理由,如正当防卫、紧急避险、意外事件、不可抗力、未成年、精神病、被胁迫、被强制以及“持有”型犯罪中的“明知”等等,通常由被告方承担证明责任。[4](P65-117)
  笔者认为,包括“明知”在内的证明责任在控方,因为无罪推定原则决定了“谁指控谁证明”。但事实上,控方证明“明知”,往往只能是一种推定,而这种推定,应该是一种可反驳的推定。我们这里要讨论的问题是,是否明文规定“明知”,在证明责任和证明方法上是否会有所不同?换言之,是不是由于刑法172条持有假币罪条文明确规定了“明知”,因此就要求控方对“明知”予以证明,而第127条盗窃枪支罪的条文因为没有规定“明知”,控方就无需证明被告方盗窃时对枪支这一特殊对象的“明知”。基于前面阐述的理由,笔者认为,不管条文中是否规定,控方都应就对象的“明知”予以证明。因为,不明知对象的性质,就不能证明行为人认识到了基于行为对象的社会危害性,就不能认为行为具备相应犯罪构成的主观要件。只不过“明知”的证明通常是一种可反驳的推定。如控方只要证明了被告方盗窃的是枪支或持有的是假币,就可以做出被告方对枪支或假币“明知”的推定。被告方如不能举出优势证据,即让人相信存在的可能性大于不存在的可能性的证据,动摇法官已经形成的内心确信。那么,控方的推定就能成立,法官据此就可能定被告人盗窃枪支罪或持有假币罪。既如此,我们在条文中规定明知还有什么意义呢?下面结合“明知”的条文予以剖析。
  三、“明知”规定的必要性质疑
  我国现行刑法典中,大约有二十余个刑法条文有“明知”的规定,下面按条文先后顺序进行分析:


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