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恢复性司法:一个概念性框架(中)

  首先,在犯罪人及被害者各方在某种程度上愿意努力趋向恢复性目标,但是不愿意彼此面对时,社区可以通过一定的程序弄清被害人的需要,然后和犯罪人一起商量从他们的角度来看怎么做可以较为适当地满足被害人的需要。然后社区可以试着在各方之间反馈对方的立场和态度。从实际会面之于恢复性司法的重要性而言,当然这并不是一种理想的状态。受罪错行为直接影响的双方需要彼此面对面地协商,这是恢复目标本身的一个重要部份。那么,社区可以利用每一个机会尝试着将冲突双方带到一起。但是,在冲突各方能够或愿意会面之前,社区可以做其他一些事情来开始恢复性司法的程序。社区可以努力了解冲突双方各自所需,及他们能为恢复平等的社会关系做些什么。进而,社区可以开始恢复冲突各方与社区之间的关系的工作(记住,社区对此负有部份责任,并且社区同样为罪错行为所伤)。社区可以问什么是被害人需要的,并与犯罪人进行协商,看看犯罪人可以如何处理这些他给社区所造成的损害。
  一方拒绝参加程序的情形与前文所讨论的一方不能或不愿与对方会面的情形相似,这两种情形中,社区在努力促进恢复的过程中都起着重要的作用。在一方拒绝参加的情形中,社区可以与愿意参加程序的一方一起努力争取恢复。通常最困难的情形是犯罪人愿意,而被害人不愿意(通常是我们也许会非常同情不愿参加一方的理由)。制定这种情形的对策也很重要,,这样恢复的前景才不会因为一方的拒绝而失去。因此,虽然被害人作为恢复性司法程序的一方是种理想状态,但是在被害人拒绝参加程序的情形下,来自于该社区的代表,甚至是来自于被害人所在社区的相邻社区的代表,也许在这过程中都可以起到被害者在恢复性司法程序中所能起到的作用。(如某一特别犯罪的被害人群体、或者是来自于抢劫案件发生的相同邻居的代表、或者是被害人所信奉的宗教群体中的成员,当一个罪错行为将被害人作为这些群体中的成员而卷入时的民族或种族),我们在社区在恢复性司法程序中的作用的讨论中已经简单地讨论过被害人-犯罪人群体的选择权问题, 被害人-犯罪人群体可以发挥许多的功能,我们可以要求一群被害人与某一特别的犯罪人(及其社区支持网络成员),并与这些方面尝试开展一个恢复性司法程序。相应人,我们也可以要求一群犯罪人与一群被害人会面(这些孤立的个人之间并无联系,但是都是同一类的犯罪或冲突事件的当事人)。另外,这种选择也并不理想为它并不能达成个人之间的社会关系的恢复。但是,它可以从不同的角度提供一个会面的机会。这样,它也就提供了会面的一些收获,也就是说,它给了冲突各方一个他们的叙说能够得到听取和尊重的机会去叙说他们的经历和体验。这样做消除了彼此对对方的模式化认识(如总是认为被害人总是可怜兮兮的,而犯罪人总是凶神恶煞)。从而使对方及冲突变得人性化和个性化起来。
  在被害人拒绝参加时的另一种替代性方式是让犯罪人在采取措施尝试着向特定的被害人敞开恢复的大门的同时努力地恢复其与社区之间的关系。其与社区关系的恢复可以让前文提到的被害人-犯罪人群体参加,或者社区所获得的表达其受到伤害和希望从犯罪人那里得到一些赔偿途径的机会的其他程序。
  也许较为简单的情形是犯罪人不愿意参加恢复性司法程序。这里可能出现的两种假设的情形部份地取决于恢复性程序的结构。这里讨论的一个更大的问题是,是否恢复性司法应当与已经存在的报应性司法或矫正性司法体制作为二元司法体制相互替代,或者经恢复性司法来取代现在的司法体制。这个问题我们将在后面关于恢复性司法的适当机构中来考虑。因为从现在来说,我们可以认为最初的恢复性司法程序必须与现行的刑事司法体制一前一后地适用,因为其也许还缺乏实践性或还不值得为之从总体上放弃当前的刑事司法体制。相反,这种改变必须是仔细计划,逐步推进。因此,在被害人拒绝参加恢复性司法程序的情形下,同时考虑现行的刑事司法体制及恢复性司法体制或许是种明智的选择,也就是说,在二元体制之下恢复性司法体制与现行的刑事司法体制共存,而在单一体制下则由恢复性司法程序完全地包容整个刑事司法体制。
  在这样做之前值得更进一步考虑的是参与恢复性司法程序各方的自愿性问题。 为什么犯罪者不能被强迫参与恢复性司法程序?对这个问题的回答存在于恢复性司法的性质本身。恢复性司法的固有本质是重新融入。因为恢复性的目标在于恢复参与各方之间平等的社会关系,犯罪人必须存留在这一关系之中。而使某人存留在某种社会关系中的目标不能通过强迫的手段来实现。为了保持犯罪人能重新融入社区的可能性,可以避免强迫犯罪人接受某一孤立的措施,但是人们不能阻止一个人从这种与他人关系中主动的退出,不能阻止人们自我孤立(self-isolation)。道歉这一概念可以作为一个有用的比喻,并揭示强迫某人恢复某一社会关系在逻辑上的不可能性。
  南非的真相与和解委员会在决定那些在种族隔离时期犯罪的个人是否符合获得特赦的要求时就曾面临着这样的两难。他们所面对的问题之一是,是否应当将犯罪者个人为其行为所作的道歉作为特赦的前提?申请特赦者是否必须先道歉?赞同必须以犯罪者道歉为对其特赦的前提的观点非常有力,而认为犯罪者个人无需为他们的行为表示自责的观点对任何人来说都是难以接受的,事实上也是为他们在做无罪辩护。但是,最后的现实正是特赦规定并不以道歉为必需。即使是强烈地反对特赦的人也不得不承认这一决定的智慧所在,既然特赦是适用于所有人人,那么就不能以道歉作为条件。那些为建立该委员会负责的人承认简单的真相是,一种强迫的道歉根本就不是道歉,因为道歉的本质在于其是否是诚恳的、富有意义的,道歉要求的是其必须是自由的、出自真诚的自责,而且它还必须伴随着对所有这一切都将不会再发生的承诺。
  恢复关系的性质与此相似,人们不能强迫他人与其恢复某种关系,平等关系要求参与各方的自愿,如果说有什么真正的切实恢复的机会的话,那么参与恢复性司法程序就必须是自愿的。基于任何恢复性司法程序都必须保证参与各方的意志自由和根据他们自己的意志决定是否参与的限制,我们回过头来考虑在处理犯罪人拒绝参加恢复性司法程序时,在二元或一元司法体制模式下的不同选择。
  因为至少在短时期内我们可以这样认为,二元刑事司法体制是一种更具有可行性的模式,二元刑事司法体制允许恢复性司法体制与当前的刑事司法体制共存,因此,例如在刑事司法的背景下,犯罪人就有选择的机会,是通过现行的报应性刑事司法体制还是参与恢复性司法程序来处理自己的罪错问题。但是在此仍然会引起人们的异议,认为这种恢复性司法与报应性司法并行的二元刑事司法体制模式存在着由于犯罪人害怕在报应性刑事司法体制下受到惩罚,而被迫参加恢复性司法程序,从而违背了恢复性司法的自愿性原则。 我们也认为这是二元刑事司法体制所带来的两难问题。我们应当担心人们选择恢复性程序只是为了避免报应性刑事司法体制所具有的惩罚性威胁这种情况。 人们除非真正出于真诚的自愿,否则不得进入恢复性司法程序。但是这种担心可以通过澄清恢复性司法程序的性质来得以处理,对在报应性刑事司法和恢复性司法之间的选择根本不是选择的担心,我们认为大部份是基于对恢复性司法是一种软性选择的错误理解之上的,尽管说报应性刑事司法是通过对犯罪人惩罚来追求其目的,而恢复性司法则给犯罪人以解脱。我们已经对有关恢复性司法的这一错误理解进行了反驳。如果犯罪人意识到恢复性司法程序所要求的大量的时间、精力和工作,那么其在报应性刑事司法体制与恢复性司法程序之间的选择就会是三思而后行的了。我信认为从如何才能帮助犯罪人改变其生活和处理其过去的罪错行为的角度来考虑,在报应性刑事司法体制和恢复性司法之间根本就不具有可比性。相当简单,恢复性司法所具有的对犯罪人的帮助,报应性司法都不具备。犯罪者的决定,如果是在这一基础上作出的,就不应当对自愿性问题有何怀疑。如果犯罪者是在报应性刑事司法体制与恢复性司法程序之间,哪一种模式可以为其提供最好的转变和矫正机会的基础上来做选择决定的话,那么这就已经是承诺恢复社会关系的证据。因此,对在二元体制下的自愿性问题的担心,通过对报应性刑事司法体制和恢复性司法程序要求信息的完整和现实的规定就可以轻易地得到解决。这种考虑同样适用于在恢复性司法程序与传统的民事司法体制之间进行选择的情形。


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