那么在这个基础上我们来讨论虹影的这部作品以及所有其他作品当中色情文艺本身的保护问题。这个问题本身，一般而言不是民法的问题，但是又是民事案件当中、名誉权案件当中不可避免的问题。因为就像波斯纳法官所说的，色情文艺以及色情的表现消费等等是人类社会从来就有的，你去不掉它，就是在法治社会当中必须接受法律的规范。它未必完全在法律控制之下但是法律不能对它无所作为。你光说禁止没用的，完全开放也是不可能的，没有一个社会会接受。所以我们要讨论的无非是这样的问题：第一就是色情文艺有没有害处，害处有多大。多数人会同意色情文艺是有害处的，但是害处有多大就是一个微妙的问题。第二是法律该不该或者能不能评判文艺价值。虹影说呢，假如你能证明我的作品写得很差呢，我就服罪了。那么法律能不能做到这一点？能不能鉴定作品的淫秽与否，也就是鉴定某一社区公民的道德标准。再一个就是谁来鉴定，现在的法官能不能来做这件事。我记得波斯纳那本书，就是苏力翻译的《性与理性》，开头波斯纳就说，我们美国的法官有一个问题就是性知识不够，尤其是他那样的联邦系统的法官，因为有非常严格的甄别遴选标准，生活作风有问题的不太容易上去。你都是道貌岸然的君子，当然不太容易了解了。就像好像是王蒙说的，他当右派之前很天真的，知识不够，当了右派到了乡下，大开眼界，人人都知道，坦然的很--这个我等一下还要谈一下，就是知识的禁忌问题，知识分子经常是受禁忌的。这个问题中国不大，中国的法官一般来说都可以。三陪律师啊，早就介绍他到了色情场所，总之是见过世面的。不太有问题。还有就是司法用什么标准。因为我刚才已经说过，我们实际上已经是多元化价值的社会，中国之大，发展之平衡程度，多民族，区域性的经济文化都有很大差异，所以中国不可能有一个统一的标准。何为道德上的是，道德上的非，经常是模糊的，城市有城市的标准，乡下有乡下的标准，城市还分大小，等等。最后当然还有色情文艺本身作为言论它处于什么样的地位，如何对待。色情文艺有没有危害呢？这个问题到现在是辨不清的，由心理学家和社会学家做小范围的严格控制的调查，可以证明它是有危害的，比如说对那些强奸犯性犯罪的那些犯罪对他进行调查，总结的跟其他的调查对象进行对比通过一段时间的调查，看他们的背景，接受性文艺之后的冲动或者情感上的变化，对妇女的态度等等，他可以做出甄别来。中国古代和西方古代一些圣人早就说过了，文艺就是教化，好文艺教化好事，坏文艺教化坏事，所以淫秽书刊历来是受到一定的禁止，但是也禁不了。反对者一般是站在比较抽象、比较泛泛的层面上来谈这个问题的。因为你最终不能证明某一个个人他是不是受到影响，因为法律不仅要考虑一班人的倾向，还要考虑少数人的利益。你不能只保护多数人的感情，不考虑少数人，那样的法律有可能成为暴政。在这种层面上你永远也不能证明我们这些人看了色情文艺就受影响了，相反在色情文艺比较多不太受监管的地区，比如说北欧，荷兰，他们的犯罪率并不高。它的这个红灯区跟一般的商业区也不太有什么隔阂，它反而没什么事。在禁忌比较多的社会，他的表现倒是有多种多样。有的地方犯罪率高一点，有的地方犯罪率低一点，你很难找这个因果关系出来，在学术意义上来证明。所以美国国会开听证会谈这个问题，专家意见总是互相冲突的，找不出来。波斯纳法官也说过，从经验性的我们也可以论证，如果你请专家来作证，来裁判一部作品，比如说《k》这部作品是否淫秽，恐怕也是有不同的意见。一位专家可能说这一点也不淫秽，非常普通嘛。另一位专家也许站在完全不同的立场上。所以用专家来裁定文艺作品好像比较危险，因为专家，包括法律专家，一般都是或者理想地来说应该敏锐一点。应该见解和常人不同一点，因而他的道德感，他对淫秽物品的鉴定很可能与常人是有区别的。那么他的这种鉴定跟英美法用陪审团鉴定的原则正好相反。因为陪审团在理论上是由当地公民的普通人组成的，而且是外行人来组成的，让他们来判断最能体现当地普通人对淫秽文艺的界限的认识。而你请专家来作证人或者做一个专家意见的话，他所代表就不是普通老百姓的观点了，他代表的是专业人士，某一类专家的观点，所以这个原则看起来在诉讼中是值得商榷的。由此看来法律如果要评判文艺价值的确是矛盾重重。再说从历史上来看呢，比如她提到的这个《包法利夫人》之所以是经典作品，当然不是由一两百年前的人说了算的，是今天的人说了算的，是将来的人说了算的。这个《查泰莱夫人的情人》是不是伟大作品当然也是由后人说了算的。既然是后人，当时的当事人和审判案件的法官当然也是说不清楚的，所以你要把文艺的价值作为诉讼的一个要素来判断，那就没办法决定了。
所以，我觉得现在的法律至少就虹影这个案件来说，长春那个法院没有做这个结论是对的，因为这不是它说了算的，它只能就双方争议的东西来说。这也就是说，政府机关对淫秽作品的判断和司法诉讼当中对淫秽物品的判断是完全不同的一个东西。那么归根结底这个判断还有一个矛盾在里面。在美国淫秽物品的标准当然是由普通法的判例来宣布的，当然不同地区的政府也可以允许色情和商业卖淫活动在某些地方或者不允许在某些地方，然后通过诉讼可以建立一些标准。联邦最高法院通过判例设立的所谓标准叫做"当前社区标准"，因为它注意到了这个社区标准本身是会在变化的，不存在一成不变的标准，某些作品在当时看来是个禁忌，比如说《包法利夫人》当时反响很大，今天看来就没什么大不了的，它当时看来觉得伤风败俗的东西今天已经习以为常了。这当然不表明我们生活在一个道德感特别低劣的社会，这只不过表明我们的容忍度，我们对某些禁忌放松了，另外一些禁忌就不得了了。比如说当前的年轻女性少穿点衣服没关系还是算正规的，你要是男性的呢，按照西洋人的标准你要穿得不太少才算是正规，所以就造成一个相反的东西了。是不是？跟我们过去的观念是相反的。我们过去男人可以当膀爷，可以露着，现在这叫不文明了。现在是女性当个膀爷没关系。所以这是观念当中禁忌的转变，所以最高法院说我们只说当前社区的标准，即政府能够认定某作品或者表演淫秽，英语叫做obscene，淫秽，应该用该作品或者表演所影响的那个具体社区的标准来衡量，也就是陪审团的标准来衡量。就其总体而言，是否专门诉诸或引起淫欲，是否以公然令人厌恶的方式描写性行为，并且缺乏严肃的文艺政治或者科学价值，既缺乏社会价值，这个案子叫做Million 诉California ，1973年的案子。你拿这个和出版署公布的标准对照内容差不多，基本上一样。是否专门在挑逗引起淫欲啊，也就是说使普通人受到毒害，还有就是令人厌恶，令当地的那些普通人觉得厌恶，所以要禁止或者受到限制。你拿这个标准来看，实际上也有问题，虽然听上去蛮好的。比如说我们海淀区和其他区不一样，我们这儿文化人多，虚伪的人多，所以标准就高一些。那个什么区啊，或者说到了郊区，就没关系了，老百姓放任的很，标准就低一点。但是我们的社会不是那个传统社会，是一个色情业支撑的社会。是不是？可以说公然的色情行业当然是受到禁止的，但是它的整个消费品的宣传，它的这个流行意识形态传播基本是建立在对性的描述、暗示，也就是性行业出钱资助的那些利益上的。因此一个社会越商品化，越进入现代社会，它的所谓引起淫欲或令人厌恶就往往是互相矛盾的。怎么说呢？引起淫欲或者引起性的兴趣是一会事，令人厌恶是一会事。如果海淀区充斥卖淫，黄色刊物，风气很放任，那么恐怕厌恶的人就很少，因为你都见多不怪了。也就是说，在一个特定的现代消费者社会里面，你这个当前社区标准，实际上非常照顾色情业，因为你这个色情业越是庞大，越是推动，越是把自己的形象投射到一些商品销售上面，卖汽车也要一个妙龄女郎来主持，什么地方开工了也找两个穿得少的，等等等等。反正你如果从每个环节、从小学教育到消费到政府办公的形象等等等等，都跟色情扯上关系的话，那么社区标准就会非常低，色情业就会更加发展，就是说它能够进行一种良性循环，把自己推向社会，来控制社会。所以当前社区标准就受到了美国女权主义法学的猛烈攻击。她们认为这种标准是典型的虚伪的标准，是典型的容忍色情业发展的标准。所以女权主义认为这个标准不应该仅仅是道德的评判，比如说淫欲，令人厌恶，甚至是家庭价值，而应该把把所谓是否淫秽的标准放到公共利益也就是妇女的地位、妇女的解放、妇女的保护上来看待。当然色情业并非永远以妇女为对象，它还有其他类型的色情业。但是它的主导的色情业的构成一般来说是男性消费对象。它的色情文艺所表现的从光碟到文学作品到电影到卖淫到广告业，基本上是以女性为主角来表现的。它的这个消费对象基本上是以某一个年龄之上某一个年龄之下的特定男性为对象的。所以从这个角度来说，女权主义者认为色情文艺的规范的主要问题，主要来说不是一个道德问题，而是一个男女平等保护的问题。她这么提出来和
宪法的构造有关系，因为
宪法规定有这个平等保护的原则，有正当程序的原则，再加上言论自由的原则。一般而言，色情业，包括色情业所雇用、豢养或者所鼓励的色情业者，包括作家是以言论自由来抗辩的。他说你管不着，我就是要说这句话，至于它是不是淫秽呢，自有历史作公断，你着什么急啊。那么在这个女权批评的立场上说，她认为这是错的，她打的比方一般来说是和美国这个种族问题连在一块，她就说在美国，你平等保护黑人，平等保护少数民族，就没办法或者很难用言论自由来抗辩。三k党的一些行为，就不能仅仅用言论表达，因为它伤害到了被它压迫威胁打击的黑人民族的利益。如果你允许三k党的言论肆无忌惮，在某一个社区畅通，那么那个民族就生活在恐怖之中了，那个民族就无法表达它的言论了。所以法律的保护要倾向于被伤害的那个民族。那么在女权批评者看来呢，色情文艺也存在这个问题，如果你让色情艺术、色情表达、色情业畅通无阻，那么被它伤害，被它绑架的幼女，被它伤害的无辜的妇女以及其他所有妇女，是她们在这个社会上的平等以及获得人格尊严的事情。它不仅使这个个人被它伤害，而且社会上歧视妇女，伤害妇女，不管她的尊严，不管她的要求的现象就会更多。她们是从这个角度来辩的。就有了一种过去的马克思主义的立场。就是说当诽谤名誉权案件涉及到色情文艺的时候，我们法律经常不仅仅是讨论一个比如说陈小滢的母亲的名誉权或者谁，她个人的感情问题；我们的讨论也不仅仅是文艺创作的问题，我们讨论的是这个色情描写和当时社会上存在的，应该说是世界上最大的色情业的利益状态。既然我们倾向于某种价值保护，那么我们的法律就应该稍微朝那个方面倾斜一点，这是按照女权主义认为应该重点关注的法律的一个问题。
