第八章 各种类型的FOB合同（上）
郭国汀
【关键词】FOB合同
【全文】
一.导论
§431 “船上交货”即通常所说的FOB贸易术语，比任何其他国际贸易中所用的术语1都具有更悠久的历史。事实上，根据调查FOB术语最早可追溯至19世纪初2，因此，有关判例法也已有近两百年的历史。FOB贸易术语在18世纪末19世纪初，成为海上贸易最适用的贸易术语，因为当时迅猛发展的国际商业几乎尚未开始。在定期班轮建立以前，在将单据作为尚在海上的货物的象征被广泛接受以前，在现代电报.无线电通讯和邮递服务启用以前，海外贸易的方法与今日所流行的相去甚远。尽管已成为历史，那个时代的商人，通常不得不租用船舶，在不同的海外港口购货。他或他的代理商，不得不全程亲自随船参与海上冒险（这的确是一种冒险）。如果发现合适的商品，他将要求将货物运至“他的”船上，并作最后检验。如果货物符合他先前见过的样品，则他将给付相应对价或货款。这种方式可能正是FOB术语的起源。随着技术的进步，以及现代通讯方式的不断发展，国际贸易的条件也发生了巨大的变化。定期班轮已经建立。信息传递也日益快捷。国外交易已不再是一锤子买卖。文件可以邮递，1855年颁布的《提单法》，授予被背书人基于运输合同的诉权，在此之前，他们并不能以自己的名义行使此种诉权。
§432 随着新兴融资手段的兴起，银行开始作为“外汇的购买者”参与到交易中来。由于提倡使用各种当代条件更为合适的方法，使交易变得更加容易与便利。简言之，当今人们熟知的国际贸易方式开始形成。随着商业的扩张，CIF术语亦得以形成。最初的案例判决于1862年和1871年3，其最早被描述为“CF&I”。此时，买方或其代理人，不需亲临交货地点，而付款则推迟至日后，CIF术语为卖方提供了更佳的利益，而它也明显地有利于买方，即他解除了订舱和办理保险的责任。正如早期美国的一个判决所述：“这样买方只需与一方，而无需与三方当事人交易，其责任与义务可综合为一次性履行，并且万一发生货损，依保险单他的损失将得到补偿。”5基于以上原因，CIF术语合同迅速立足并逐渐取代FOB术语，成为海上贸易适用最广的一种贸易方式。到20世纪初，CIF术语的适用，已经远远超过其他任何一种贸易术语6。然而，FOB术语并未被完全遗弃，它仍起着有效的作用，例如，由于货物尺寸与性质或其他原因，买方需要自行租船。因此，FOB术语留用至今，并时常被用于原油和其他大宗货贸易买卖。
§433 一次世界大战使得船舶舱位紧缺，CIF术语下的贸易量开始减少。而且卖方不愿承担订舱风险，以及运费的暴涨剧跌的风险7，由此FOB合同的交易量又迅速增加。在战后的20年代，随着压力的减轻，以及正常的运输条件的重新建立，CIF术语重新获得了优势地位。这种优势（正如判例所表明的）一直持续到二战，情形同一战不二。当昔日的好时光不再，船位也不再紧缺时，产生了一种新的影响FOB术语适用的因素，即诸多新的国内运输业和保险业的诞生与发展，以及外汇的紧缺。为了储备外汇或支持国内工业，各国政府经常限制在外国港口用外汇支付FOB合同的运费和保险费，以此迫使买方（进口方）在国内市场上办理运输与保险8。由于缺乏与前面介绍的法规，具有相似效果的进口法规，或其他法律及行政规章，不可避免地在进口贸易中，限制采用FOB术语，以便支持并促进国内运输业与保险业的发展。另外，在很长一段时期，大量国内贸易也适用了FOB术语。这归因于出口商对国内供应商的指示。虽然出口商可能采用FOB或其他各种术语（C&F,CIF 或 ex Ship）发货给国外客户，国内供应商通常被要求按FOB贸易术语，在出口商指定的船上交货。由于这是同一国内的当事人之间的交易，供应商常常可以确保FOB交货地，与当地市场其他交货地点一致。因此，与货物有关的任何义务或花费，理应由对货物的风险与费用负有责任的买方承担。由于对特殊争议的各种情况，时常未予足够的注意，旨在对所有的FOB买卖（不论国内抑或国际贸易）一般适用的推论，有时被假定为已从特殊的判例中得以形成，尽管事实上人们并不打算设立此种一般规则。
§434 FOB合同的不同类型.前面的简述，足以表明任何未能考虑某一特定交易多种因素的僵硬解释，都将违背现实。和CIF术语一样，FOB术语是商业习惯与惯例的产物，而非立法的结果。CIF术语自一个世纪前产生以来，其性质和目标，几乎没有根本性的变化（就其条款之原始含义而言）9，而FOB术语在不同时期，服务于不同的利益。因此适用于一种类型的FOB术语的定义，未必适用于表面上文件相同的另一类型的FOB合同。仅用过去的术语及陈旧的概念，来表述FOB合同，必将违悖实际且导致错误。还会破坏法院据以判案的首要的客观标准，即当事双方的意思表示。而当这种意思未明示表达时，本应从交易的全部事实和条件推论之。我们欣慰地注意到，尽管正统的或传统的观念，拒绝承认或认可对FOB术语任何变通的解释，英国法院已充分认识到该术语的发展并已实际承认了此种变化。其后果是，在Pyrene Co.Ltd.v.Scindia Navigation Co.Ltd.10案中， Devlin 法官把FOB合同描述为“可变术语”，较之于他曾声称的“传统”类型，它有着多种新近的变形，他指出：
“FOB合同已成为一种可变的文件。在传统类型中，如在Wimble, Sons Co.Ltd.v.Rosenberg & Sons”一案中11，买方的义务在于指定船舶，而卖方则需将货装船（代买方进行），并取得提单。在此种情况下，卖方直至他移交填有买方姓名的提单之前，始终是运输合同的当事方。或许这种传统类型，基于这样一种推测，即指定船舶愿意装载任何送至码头的货物，或者至少那些被指定的货物。在现在的条件下，舱位必须预订，运输合同在该时便已成立。有时，卖方被要求作必要的安排，且该合同可以提供以他为收货人的记名提单，并在交单时获得价款，正如在CIF合同中一样。有时，买方安排他自已在装船港的货运代理，负责租船定舱并获得提单；如果运费必须预付，这种方法最为方便。在此种情况下，卖方通过将货装上船，取得大副收据，并交给前述货运代理，使其能凭此获得提单，从而解除他的义务。”12
在The El Amria and The El Minia13案中, Donaldson法官讨论了Devlin法官在Pyrene Co.Ltd.v.Scindia Navigation Co.Ltd.案中分类的各种类型的FOB合同。在该案中，被背书人希望再斟酌提单所证明的在卖方与船方之间的运输合同，以便适用比提单管辖权条款更有利的管辖条款。Donaldon 大法官说：
“在Pyrene Co.Ltd.v.Scindia Navigation Co.Ltd.案中，Devlin法官例举了三种FOB合同……
第一种，或者说是传统类型，买方指定船舶，卖方代买方将货运至船上，并获得提单。卖方是运输合同的当事人，如果他将提单签成凭他指示的记名提单，买方可以成为当事方的合同，即是包含在提单，或被提单所证明的，由卖方背书给他的运输合同。
第二种是第一种的变形，卖方负责安排船位事宜，但法律上的权利和义务完全相同。
第三种，卖方将货物运至船上，取得大副收据，并转交给买方或其代理人，后者将凭此取得提单。 买方自始就是合同的一方当事人。
Donaldson大法官判决道，根据本案事实，本案所涉运输合同，属FOB合同的第二种类型，收货人只能享有提单所赋予的权利。
§435 虽然Devlin法官是第一位将FOB合同分为三种类型，且也许通常是应当这样分类，但这决不意味着是近代发展的结果。诚然，条件不断变化，使得适用一种类型，取代另一类型的合同的特定理由，并不必然相似，但是，FOB合同存在多种变形的事实，本应早已确立。Wimble.v.Rosenberg案的事实，卖方似乎同意，不仅免除买方指定船舶的义务，而且不需预付运费。鉴于Devlin法官分类的FOB合同的几种变型，是由买方而非卖方承担租船定舱的义务，这一形式是FOB合同的最古老的类型，且最为典型。尽管前述Devlin法官的分类，被认为是一个转折点，随后来自法院的压力逐渐减少，人们抛弃教条接受更为灵活的方法。
§436 因此，在N.V. Handel My J Smits Import-Export.v.English Exporters (London) Ltd14 一案中，卖方同意负责定舱这一事实，并不能改变FOB合同的性质。McNair 法官陈述道：
“……义务是共存的，FOB术语至少还有两个有效而重要的目的，即确定实际价格及其构成（直至货运至船上），其次，其用语可用于确定风险转移的时间与地点；而这些与我所强调的租船定舱义务的条款并不相悖。”
而在Carlos Federspiel & Co., S.A.v. Charles Twigg & Co.Ltd. 一案中15，卖方另外同意付运费和保险费，Pearson法官认为，这些CIF特征并不必然有悖于FOB合同，且“从根本上看（此合同）应被视为一份FOB合同……”
同样的，1956年，上议院在A.V. Pound & Co.Inc. v.M.W. Hardy & Co.Inc. 16一案中判决道：并不存在可适用于每一个FOB合同，由买方负责取得任何必要的出口许可证的一般规则。这也是上诉法院大多数法官于40年前在H.O. Brandt & Co.v.H.N. Morris & Co17 一案中得出的结论，其理由乃是除了交货地外，FOB合同与国内普通合同并无二致。
二.FOB合同的要素
§437 当我们查阅那些试图给FOB合同下定义的各种司法解释时，很可能对其中所包含的一般术语留下深刻印象。最初的解释可能是Brett法官 在Stock v.Inglis18 一案中的陈述，即：
“如果合同买卖的是特定货，勿庸置疑，FOB术语，按照一般商人的理解，不仅意味着托运人必须自负费用将货物装上船，而且意味着他是代理那个货物将发运给他的人支付该运费；且在那种情况下，货物按此种合同装船后，买方应承担货物在海运途中的任何风险。
“这就是有关特定货的合同中FOB术语的含义，在此种情况下，货物的风险归买方，即使付款并非在船上交付货物时进行，而是在其他时间，而且提单由卖方附上其他有关单据一并提交给买方，在买方承兑汇票或支付价款之前，货物并不最终放行给买方。”
几乎一个世纪后， Caldecote勋爵在J. Raymond Wilson & Co.Ltd.v.N. Scratchard Ltd. 19一案中作了相似的陈述：
“ FOB术语，长期以来，确切地说是一百多年来，有一种众所周知的含义，如果一方当事人以FOB出售货物，即意味着他必须自付费用将货物运至船上并交付，而货物越过船舷后风险转归买方。
§438 上述两个判决中均提及FOB术语两个最基本的特征，即(1)卖方必须支付费用并负责将货物运至船上，换句话说，卖方承担货物越过船舷以前的全部费用与风险；(2)交付后，货损风险即转归买方。
事实上，在FOB合同基本要素方面，并没有什么疑问。然而，有时这种解释仅适用于货物的价格，而不适用于交付（delivery），同时，由于英国买卖法在任何特定时刻，确定所有权的权利各种问题方面的偏见，引发了诸多不必要的复杂争议。
§439 附属义务。然而上述定义只是指明了FOB合同的基本特性。它们并不包括各种附属义务和费用的详尽说明，后者在当事人间产生了诸多争议甚至诉讼。例如，它们并未指明一项与货币或其他与货物装运或出口等相关的义务（在货物被实际装运前必须与合同相符）是否归属买方或卖方。而他们可能不这么做，因为不存在此种被系统阐述的一般原则。尽管不少人认为这种原则事实上存在，并且“关键的检验（crucial test）在于货物被运至船上前，费用是否可支付”，20或者决定因素是与之有关的交易阶段21（与FOB交付对应的装运与出口）。在缺乏明示的合同规定时，司法解释应依赖于习惯或惯例（是否普遍或特定适用）及双方当事人的意图。关于FOB合同精确的义务划分（在不考虑合同的特定情况下）并未达成一致见解，这一点是很清楚的。而且，当事人得自由改变交易的性质，因此FOB术语的某些或全部必备条件，有可能归于无效。结果，协议也就丧失了一份名符其实的FOB合同应有的效力，当事各方的权利与义务应根据实际商定的条款确定。同样的，各不同港口的习惯，贸易惯例及船务公司的实践做法，在具体FOB合同中将被考虑。因此，应谨慎研究先例。
§440 详细的定义。长期以来多种组织和机构，提出过详尽的和详细的贸易术语，包括特定的FOB术语的定义。例如，英国出口协会22和英国商会23，（后者在一个定期的出版物中，概述了FOB交易的义务划分，在英国不同港口的作法）；由美国商会、国家进口协会及国际贸易协会组成的联合委员会24及国际商会25。此外，不仅各国贸易协会，且双边或多边协定26在联合国赞助下，对某些商品草拟了标准FOB合同和交易条件，以避免不确定性27。最后，《统一商法典》§2—319节，对FOB术语下了定义。这些定义与解释（在下文）将不时被提及。然而，英国法院极少依赖这些资料。这可能因为各种定义本身表明缺乏一致性。
