证券化的融资方式及其法律构架-法搜-中国法律信息搜索网

　　有了这三个方面的好处，发起人就非常愿意采取证券化的手段进行融资。从事证券化业务的投资银行家和律师们就采取一系列的措施和办法来使整个过程顺利进行。整个证券化涉及一系列的法文件，比如贷款合同、发行债券的文件或者商业票据文件，发起人和特殊机构之间的转让应收帐款的协议，发起人和特殊机构之间的委托协议或者管理协议，为了提高信用而缔结的有关协议，比如特殊机构将应收帐款进行抵押的抵押协议、第三方为特殊机构提供担保达成的担保协议等等。通过这些文件和做法，整个证券化过程才能顺利进行。但是，这些做法从本质上来讲都是在试图规避一些现存法律上的障碍，是否能够成功，取决于某一国家或地区的法律传统和法院面对日益发展的金融创新所采取的态度。其中最基本的两个法律问题是应收帐款是否可以转让，以及这种转让是否会被法院认为是担保而不是真正的转让，因为转让是整个证券化过程中的核心问题，如果转让本身被认为是不合法的，那么上面的一切好处和便利都不存在了。
　　第一，应收帐款是否可以转让。整个证券化的基础在于发起人将其资产转让出去，这样才能立刻获得现款，才能完成以后的一系列步骤。应收帐款是发起人的资产，从法律角度来看，它属于发起人的债权。债权是否可以转让，转让需要哪些条件，各个国家法律的规定是不一样的。通常来讲，债权可以转让，但其程序不一样。有的国家对转让债权不做严格的要求，不需要通知有关当事人，主要是债务人。比如德国、英国和美国的纽约州。而有的国家则要求债权的转让必须书面通知债务人，甚至书面通知他的债权人。
　　之所以这样要求，主要目的是为了保护作为债务人的消费者的利益，也就是说应收帐款是银行对消费者的债权，消费者是债务人，作为债务人的消费者可能力量较弱，因此可能需要消费者保护法律的特殊保护。所以，这些国家要求转让资产必须书面通知有关的债务人，具有代表性的国家是法国、意大利和日本。所以在这些国家，证券化的融资方式较为少见，主要原因就在于需要通知有关当事人，特别是债务人，而债务人太多了，实际上无法作到。不过，随着金融的国际化，这些国家的法律也在发生变化，正在朝着有利于证券化的方向发展。
　　第二，转让是否被认为是担保而不是真正的转让。有的国家的法院比较尊重当事人的意思自治，因此，注重合同的形式而不去深究其实质内容，如果双方当事人认为是出售应收帐款，那么就应该是真正的买卖或者说转让。比如英国。而有的国家则不然，更强调其实质内容。我们知道，在证券化过程中，特殊机构是专门设立用来作为隔断发起人和真正的投资者之间的一道屏障，发起人将应收帐款卖给特殊机构，特殊机构将其抵押出去，从投资者手里取得资金，再将资金转给发起人。