（3）正是消极自由使得独立的权利观念从义务规则中分化出来。
　　所谓消极自由，是指拒绝、不参与某种活动的自由。对于霍菲尔德的　privilege（特权或自由）就是no　duty（无义务）的观点，有的学者提出了一点改进，认为对于duty的否定（no　duty）并不是privilege，而是privilege（not），即义务是“应当做某事”，而自由或者无义务不是指有特权去做某事，而是有特权不去做某事。67本文认为，这种改进正是突出了消极自由的观念，使人从义务的泥潭里拨出脚来的就是这种拒绝和不参与的自由。
　　A）权利必然意味着他人的义务，而义务并不必然意味着他人的权利。
　　我们的法理学通常强调马克思说过的一句话：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。其含义往往是指一方的权利就是对方的义务，一方的义务就是对方的权利，任何一方都既承担权利，又承担义务。68照此看来，似乎争论权利本位或义务本位并无实际的价值。本文认为权利本位与义务本位之争的前提首先是弄清权利和义务之间究竟差别在什么地方，否则说哪个是本位都无所谓。让我们来看这样的语句：“　A应当付B10元钱”。这个语句意味着一方A有付给另一方B10元钱的义务。但是，这并不意味着另一方B有选择的自由，因为与“　A应当付给B10元钱”相对应的既可以是“　B可以要求也可以不要求A付给自己10元钱”，也可以是“　B应当（当然也意味着可以）要求　A付给自己10元钱”。在后一种情况下，与A的义务相对就的是B的义务，而不是权利，因为这时B并无选择的自由或者说拒绝的自由。这里我们是从和义务相区分的角度来谈论权利的，因此也就排除了权利和义务相混合的情形，并将通常被称之为“既是权利，又是义务”的状态归结为义务状态，原因在于这种状态下主体并无消极自由。而权利必然意味着他人的义务是指权利总是包含着受保护的自由，不允许他人任意干涉。仍以前述的甲、乙共追野兔为例，在甲求追到手之前，乙并没有不争抢野兔的义务，从这个意义上说，甲并未拥有权利。一旦甲将野兔扛到了自己的肩上，则乙和其他不特定的人就负有不再争抢的义务，因为这时甲已经拥有了权利。权利的“定分止争”功能必然意味着他人有不干涉的义务。这里，笔者不妨将消极自由用图示来表示，即为：
　　消极自由：权利——　　无约束的自由——无权利
　（受保护的自由——不任意干涉的义务）
　　这个图示的解释就是任何权利都必须包含着两个方面，一个方面是没有义务的约束，另一个方面是拒绝他人的干涉。这种权利必须包含自由的观念正是消极自由的观念，它使权利和义务截然区分开来。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页