中国历代成文法述论(上）
周旺生
【全文】
目 录
一、成文法是法律发达过程中的高级形式
二、中国早先的成文法
三、李悝的法经和魏晋的新律
四、汉唐宋明清成文法编制的主要成就
五、中国成文法的主要形式
六、中国成文法的主要渊源
七、为中国成文法的公布辩解
八、中国成文法的阙失
九、余论三则：关系、原素、书目
梁启超于1904年在日本期间写成《论中国成文法编制之沿革得失》一文。这篇成于差不多百年之前的研究著述，倘若不是经典，其意义对于今天似乎已大为减弱。梁氏此文的主要目的，在于对迄他为止的中国成文法作一番史的梳理，议论是有的，但更多的是描述；价值分析也有一些，但通篇大都为材料的例举或实证的归纳；这对于想藉此一眼看到中国成文法历史沿革中所包涵的深刻的思想理论火苗或深邃的学术底蕴的读者，可能不是一部捧之不愿释手的佳作。梁启超不是一位专门的法学教授或法学专家，他没有读过法学博士或法学硕士，其最高学历不过就是举人；梁启超也不是一位能够左右中国立法或法制大局的法律人或政治人，他一生之中只有百日不是处于在野的地位，他的这篇文章还是蛰居海外写成的。这样一种专业或知识背景，这样一种政治或生活背景，似乎是内在地规定了梁氏难以在他所选择的这个论题范围内，做出不俗之举，或是发出多少让青年人感觉着很“酷”的言论。梁文中还有细心人不难发现的若干史籍或史料等方面的错讹和不确之处，且文体也是文白相间的，许多用字和用语还颇有些艰涩。
但我还是耐心地读完梁先生的这部作品，并且边读边写成这篇文稿。我深知，中国固然是举世皆知的成文法大国，然而在梁启超之前，人们在中国法学史上，难能读到关于成文法研究的比较有规模的论作。梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》，可谓比较系统地研究中国成文法的第一篇著作，并且梁氏又是一位名播海内海外的大儒，他所写就的这篇关于中国成文法编制沿革得失的洋洋五万言的长文，是他本人千余万言的著述中为数不是很多的一篇有这等宏大规模的作品，其中对中国成文法的发生发达的过程给出了集中而简明的记述，对战国以前的成文法、李悝的成文法、两汉的成文法、魏晋的成文法、唐代的成文法、宋代的成文法、明清的成文法，都以专章予以检视，对中国成文法的渊源、成文法的公布，特别是对中国成文法的阙点，亦有专题检讨。而且，如果不是潦草地而是富有洞察力地研究这部作品，我们同样可以领略到覆盖在历史信息之中的精神成果，这些成果对仍然是主要沿着成文法的途径而推进的当今中国法治建设，亦有相当的借鉴作用。为此，梁启超先生的这篇文章，便成为关注和研究中国成文法的人们，所不能不研读或了解的一篇文字。
一、成文法是法律发达过程中高级形式
研究成文法，其发端性问题之一，表现为需要对成文法本身予以界说和解析，以便获得一个确定的或大致明确的出发点和研讨的空间范围。梁启超也未能摆脱这一“俗套”，他关于中国成文法编制之沿革得失的研究，也从他的关于成文法的界说和解析开始。
关于成文法的界说和解析，同其他许多概念或范畴的界说和解析一样，是有种种见解的。这在很大程度上是由于人们往往是从自己所持观点的角度，甚或是从自己所站立的学科角度，来对待这一问题所致。就方法论而言，在这些角度中，选择法理学与立法学相结合的角度，应当是更适宜的，因为这一论题本来应当属于法理学和立法学的研究范围。梁启超对成文法的界说和解析，正是选取了这一角度。
梁启超是近代中国第一位对立法问题发表较多学理性或学术性论述的人物，而《论中国成文法编制之沿革得失》，应当说是梁氏在立法研究方面的一篇重要力作。此文研究阐述的成文法编制沿革得失这一主题，不仅仅是立法问题，而是立法学、法理学、法史学都可以据以作为研究对象的主题。就性质而言更多的是立法学问题，就方法而言更多的是法理学问题，就内容而言更多的是法史学问题。
梁启超以他素来简明干净的文字直接界说道：“成文法之定义，谓国家主权者所制定而公布之法律也。”他接着又说：那些没有形诸于竹帛亦即没有见诸于文字的习惯法，不能算作成文法自不待言，即便已经形诸于竹帛亦即见诸于文字的君主的诏敕和法庭的判决，虽然实际上也同法律一样具有法的效力，但由于名义上未经主权者指定赋予法律之名，仍不能谓之成文法。梁启超并且说，他的这篇研究中国成文法编制沿革得失的论文中所讨论的，就是这一意义上的成文法。而这一意义上的成文法又分为两种：一种是单行法，另一种是法典。单行法是指随时颁布的法，法典则是立于单行法之上，或集录前此的单行法，而汇聚编纂而成的法律大典。1
这一界说和解析，首先是从法理的角度，表述了梁启超关于成文法的定义和种类的基本观点。他关于成文法的定义所指陈的，实际上是他的成文法构成三要素的观点。要素之一是：成文法与国家权力是相联的，只有国家政权的握有者才能产生成文法；要素之二是：成文法具备公开性，它不仅是成文的，还是公开的；要素之三是：成文法有明确的法的名分，它不仅是有法的效力的，它还是由主权者赋予了法的名分的。而成文法的这三个要素，都恰恰同立法的那些基本特性有着直接的渊源关系。同时，梁启超关于成文法包含有单行法和法典法两种形式的论述，也是同立法问题，例如同选择单行法还是法典法来制定的问题，是直接相关的。有这样一种清楚的有关成文法的界说和解析的理念，梁启超关于中国成文法编制的沿革得失研究，就有了一个明晰可靠的法理基点。
梁启超认为，法的发端和发达分为三个既有界限又相连贯的阶段。
